11.01.2020

Приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н (далее - Приказ № 126н) - это единственный документ, который в рамках ст. 14 Закона № № 44-ФЗ определяет условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов ЕАЭС).

В отличие от запретов и ограничений условия допуска, установленные Приказом № 126н, не запрещают заказчику закупать иностранную продукцию, а также не дают право комиссии заказчика на отклонение заявки участника, предлагающего к поставке иностранную продукцию. Суть применения Приказа № 126н состоит в том, что участникам, предложившим продукцию, произведенную на территории стран, входящих в ЕАЭС, предоставляется ценовая 15-ти процентная преференция.

Применение Приказа 126н

Приказ № 126н применяется только при осуществлении заказчиком закупок товаров, указанных в приложении № 1 к Приказу № 126н. Это достаточно широкий перечень продукции, который постоянно видоизменяется и включает в себя отдельные продукты питания, канцтовары, компьютерную технику, мебель, транспортные средства, лекарственные препараты и многое другое.

Приказ № 126н не применяется:

   Если предметом закупки выступают работы, услуги (не поставка товара). Например, изготовление мебели, а не поставка мебели. Однако, специалисты Консультационного центра в сфере закупок “Закон.гуру” не рекомендуют заказчикам использовать данную особенность для целей ухода от применения Приказа № 126н. Любой предмет закупки можно представить в виде работ или услуг. Например, не поставка компьютерной техники, а оборудование компьютерного класса; не поставка лекарственных средств, а организация услуг по хранению, доставке лекарственных средств.

   Контролирующие органы, при отсутствии соответствующего обоснования в изложении предмета контракта в качестве работ, услуг, могут рассматривать такие действия заказчика как злоупотребление правом. Для целей определения предмета контракта мы рекомендуем руководствоваться ценой и целевой статьей расхода (при наличии): если в структуре цены контракта подавляющую долю составляют именно товары, то предмет контракта следует определить как поставка товара. При этом “чистая” поставка в практике не встречается. Любой контракт на поставку содержит в себе элементы работ, услуг. Например, услуги по монтажу или доставке товара до склада заказчика. Однако, наличие сопутствующих поставке работ и услуг не исключает обязанность применения Приказа № 126н.

    

   Если на товары, указанные в приложении № 1, применяются запреты, установленные постановлениями Правительства РФ. Данное правило прямо предусмотрено пп. “г” п. 2 Приказа № 126н. Ранее заказчики при осуществлении закупок отдельных товаров были вынуждены устанавливать в извещении запрет с одновременным указанием на применение Приказа № 126н, что само по себе было абсурдным, т.к. Приказ № 126н в случае применения запрета “технически” не работал. Теперь данной обязанности нет. Например, на день написания настоящей статьи действует запрет на закупку по Закону № 44-ФЗ иностранного программного обеспечения (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Следовательно, Приказ № 126н не будет применяться при закупках программного обеспечения несмотря на то, что оно указано в перечне. Однако, если заказчик составил обоснование отступления от запрета, то запрет приняться не будет. В этом случае указание в извещении о закупке на действие Приказа № 126н обязательно даже в том случае, если заказчик четко понимает, что Приказ № 126н также не сработает ввиду возможности поставки по условиям технического задания исключительно иностранной продукции (например, операционной системы Windows 10).

    

   Все участники предложили продукцию из ЕАЭС, без единой позиции продукции иностранного происхождения.

    

   Все участники предложили иностранную продукцию, в том числе “смешанные” заявки, где часть продукции “отечественной”, а часть “иностранной” (процентное соотношение значение не имеет).

    

   Закупка признана несостоявшейся (один участник пришел, один допущен).

На день написания настоящей статьи Приказ № 126н применяется только при осуществлении заказчиком конкурентных процедур закупок (п. 4 Приказа № 126н). При осуществлении закупок у единственного поставщика по любым основаниям ст. 93 Закона № 44-ФЗ Приказ № 126н применению не подлежит.

Сразу отметим, что с 01.07.2020 ст. 93 Закона № 44-ФЗ будет дополнена положениями, позволяющими осуществлять закупки по п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ до 3 000 000 рублей в электронной форме посредством электронных площадок. Несмотря на то, что при осуществлении таких закупок есть определенные элементы конкуренции, а участник закупки обязан предоставить сведения о стране происхождения товара по каждому товару, предлагаемому к поставке, и еще предоставить документы, подтверждающие страну происхождения товара, Приказ № 126н при осуществлении таких закупок не применяется (если, конечно, обратное не будет предусмотрено изменениями в Приказ № 126н).

Порядок применения Приказа № 126н

Приказ № 126н применяется различно в зависимости от способа закупки, выбранного заказчиком. Так, при проведении аукциона приказ предусматривает обязанность заказчика дополнительно снизить на 15% цену, предложенную победителем, если в его заявке содержится предложение о поставке товара иностранного производства (за исключением стран, входящих в ЕАЭС).

Пример:

   Заявка № 1 – товары из ЕАЭС, предложение по цене – 100 000 рублей

   Заявка № 2 – иностранные товары, предложение по цене – 85 000 рублей

В соответствии с Приказом № 126н предложение по цене, содержащее в заявке № 2, должно быть уменьшено на 15% при заключении контракта (85 000 руб. – 15% = 72 250 рублей). В случае, если победитель аукциона откажется заключить контракт по сниженной цене, то он признается уклонившимся от заключения контракта, а сведения о таком участнике направляются заказчиком в ФАС России для целей включения в реестр недобросовестных поставщиков.

При проведении конкурса, запроса котировок и запроса предложений приказ применяется зеркально: к заявкам, содержащим предложение о поставке товаров исключительно из стран ЕАЭС, применяется 15% понижающий коэффициент при оценке заявок.

Здесь важно отметить, что 15% понижающий коэффициент применяется именно к «отечественным» заявкам, а не наоборот: повышающий 15% коэффициент к «иностранным» заявкам. В противном случае оценка заявок будет осуществлена не в соответствии с требованиями приказа, что, в свою очередь, может также повлечь за собой неверное определение победителя.

Пример:

   Заявка № 1 – товары из ЕАЭС, предложение по цене – 100 000 рублей

   Заявка № 2 – иностранные товары, предложение по цене – 85 000 рублей

В соответствии с Приказом № 126н предложение по цене, содержащее в заявке № 1, должно быть уменьшено на 15% для целей оценки заявок (100 000 руб. – 15% = 85 000 рублей). Получается, что предложение по цене в двух заявках одинаковое. При этом победителем запроса котировок в электронной форме будет признан участник, подавший заявку № 1, если его заявка была подана ранее заявки № 2. Контракт же с участником, подавшем заявку № 1, будет заключен по сумме сделанного им предложение, т.е. на 100 000 руб.

Приказ № 126н и лоты

Приказ № 126н сильно влияет на дробление закупок заказчиком. Согласно п.3 Приказа № 126н заказчик не вправе включать в один лот (предмет контракта) товары, попавшие под действие Приказа № 126н и не попавшие под него. Данное правило применяется даже тогда, когда на закупаемую заказчиком продукцию имеется функционирующий рынок и объединение товаров не приводит к ограничению конкуренции. Приведем следующий пример.

Пример:

На день написания настоящей статьи Приказ № 126н распространяет свое действие на закупку говядины замороженной. Если заказчику нужна не только замороженная говядина, но и охлажденная, он не вправе купить данные виды мяса в одном лоте. Заказан обязан сформирован 2 отдельных лота на закупку говядины даже если стоимость каждого из них будет ничтожна мала и не интересна участникам закупки.

Приказ № 126 и ограничение допуска

На день написания настоящей статьи несколько актов Правительства РФ устанавливают ограничение допуска в отношении отдельных видов товаров иностранного происхождения. Одним из таких является постановление Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289, устанавливающее ограничение допуска в отношении лекарственных средств иностранного производства. На нем, как наиболее простом в применении, мы предлагаем рассмотреть один из примеров.

Пример:

Предположим, что на проводимый заказчиком аукцион на поставку лекарственных средств поступило 2 заявки.

   Заявка № 1 - лекарственный препарат производства “Дания” (СТ-1 к заявке не приложено, т.к. СТ-1 на иностранные товары не получается)

   Заявка № 2 - лекарственный препарат производства “Россия” (СТ-1 к заявке не приложен, причины неизвестны)

Обе заявки удовлетворяют требованиям документации об аукционе.

Вспомним ключевые нормы Закона № 44-ФЗ:

1) Во второй части заявки на участие в электронном аукционе должны содержаться (п. 6 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ)

   6) документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами;

2) Рассмотрение вторых частей заявок в аукционе осуществляется в данном случае по следующему правилу (ч. 7 ст. 69 Закона № 44-ФЗ)

7. Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается. Заявка на участие в электронном аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в связи с отсутствием в ней информации и электронных документов, предусмотренных пунктом 5 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, а также пунктом 6 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, за исключением случая закупки товаров, работ, услуг, в отношении которых установлен запрет, предусмотренный статьей 14 настоящего Федерального закона.

Для справки: в иных конкурентных процедурах закупки Закон № 44-ФЗ устанавливает аналогичные правила. Поэтому рассматриваемый Консультационным центром в сфере закупок “Закон.гуру” пример может быть распространен также на закупки иных товаров, подпавших одновременно под действие Приказа № 126н и акта, устанавливающего ограничение допуска, в том числе в случае, когда такие товары закупаются конкурсом или запросом котировок.

В рассматриваемой ситуации заявки обоих участников должны быть допущены. Заявка №1 допускается потому, что не сработали условия применения постановления Правительства от РФ от 30.11.2015 № 1289, заявка участника № 2 - по той же причине + вышеуказанные требования Закона № 44-ФЗ.

Предположим, что участник, подавший Заявку № 1 становится победителем. Вопрос: нужно ли снижать его цену на 15%? Эксперты Консультационного центра в сфере закупок “Закон.гуру” считают, что сделать это необходимо, т.к. Приказ № 126н, в отличие от постановления от РФ от 30.11.2015 № 1289 не определяет каких-либо документов, подтверждающих страну происхождения товара, а, напротив, говорит, что таким документом выступает лишь декларация участника, т.е. фактически его собственная заявка. Соответственно, для целей применения Приказа № 126н заказчик имеет 2 заявки: одну “российскую”, а другую “иностранную”.

Однако, вопрос на практике решается другим образом. Распространенное мнение в указанном случае следующее: снижение на 15% не применяется, т.к. заказчик имеет дело только с “иностранными” заявками, что исключает применение Приказа № 126н. У специалистов, придерживающихся подобной позиции, хочется спросить: а как же поддержка отечественного производителя и экономия бюджета? Однако, эмоции оставляем “за скобками”, а читателю рекомендуем изучить практику территориального управления ФАС России по данному вопросу при принятии решения. Официальной позиции Минфина России и ФАС России на день написания настоящей статьи Консультационный центр в сфере закупок “Закон.гуру” не располагает.

Для справки: Консультационный центр в сфере закупок “Закон.гуру” осуществляет сопровождение проведения и участия в закупках, проводимых по Закону № 44-ФЗ. Мы готовим документации, технические задания, проекты контрактов и иные документы для проведения закупки, консультируем по всем вопросам связанным с ее осуществлением. При этом, при осуществлении закупки в том или ином регионе РФ, специалисты Консультационного центра детально изучают региональную практику, связанную с закупкой по проводимому предмету, что сводит к нулю возможные нарушения. Для заказа сопровождения воспользуйтесь следующей формой.

Еще пример:

На аукцион на поставку лекарственных средств подано три заявки:

   Заявка № 1 - лекарственный препарат производства “Дания” (СТ-1 к заявке не приложено, т.к. СТ-1 на иностранные товары не получается)

   Заявка № 2 - лекарственный препарат производства “Россия” (СТ-1 к заявке не приложен, причины неизвестны)

   Заявка № 3 - лекарственный препарат производства “Россия” (СТ-1 к заявке приложен)

Предположим, что участник, подавший Заявку № 2 становится победителем. Вопрос: нужно ли снижать его цену на 15%? Да, если следовать логике, что его заявка считается “иностранной”. Таким образом, дистрибьютор отечественной продукции лишается 15% от предложенной им цены за то, что не оформил СТ-1.

Приказ № 126н и постановление № 1289

Отдельные особенности применения Приказа № 126н установлены при осуществлении закупок лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, закупка которых осуществлялась монолотом (т.е. при осуществлении закупки заказчиком применялось постановление Правительства от 30.11.2015 № 1289).

Данные особенности не работают, если закупались:

   лекарственные препараты, не входящие в перечень ЖНВЛП.

    

   лекарственные препараты, входящие в перечень ЖНВЛП, но закупка которых осуществлялась в одном лоте с иными лекарственными препаратами (прим.: по иными лекарственными препаратами понимаются лекарственные препараты с другим МНН; при закупке лекарственного препарата с одним МНН, но с разными дозировками в рамках одного лота применение постановления Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289 обязательно).

    

   лекарственный препарат, включенный в перечень в ЖНВЛП, при осуществлении закупки которого требования постановления Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289 не сработали, т.е. не было осуществлено отклонение “иностранных” заявок.

На последний из указанных пунктов следует обратить особое внимание читателя.

Суть указанных особенностей сводится к предоставлению ценовой 25% преференции “отечественным” лекарствам, все стадии производства которых осуществлены на территории стран, входящих в ЕАЭС (условно назовем их “СУПЕРотечественными” лекарственными препаратами), по отношении к “просто отечественным”. Преференция предоставляется в том случае, если участник, предложивший к поставке “СУПЕРотечественный” лекарственный препарат, не стал победителем закупки, но при этом предложил цену, не превышающую на 25% цену участника, ставшего победителем закупки и предложившим “просто отечественный” препарат. Правда сложно? Рассмотрим на конкретных примерах.

Пример:

Заказчик закупает лекарственный препарат с одним МНН, входящим в перечень ЖНВЛП. В извещении об осуществлении закупки установлено применение постановления Правительства РФ от 30.11.2015 № 1289.

Ситуация 1:

Поданы следующие заявки:

   Заявка № 1 - иностранное лекарственное средства, цена 100 руб.

   Заявка № 2 - отечественное лекарственное средство (СТ-1 отсутствует в заявке), цена 110 руб.

   Заявка № 3 - СУПЕРотечественное лекарственное средство (СТ-1 в заявке есть), цена 120 руб.

Победителем становится участник, подавший Заявку № 1. Констрат с таким участникам заключается по цене 85 рублей в связи с применением Приказа № 126н

Ситуация 2:

Поданы следующие заявки:

   Заявка № 1 - иностранное лекарственное средства, цена 100 руб.

   Заявка № 2 - отечественное лекарственное средство (СТ-1 в заявке есть), цена 110 руб.

   Заявка № 3 - СУПЕРотечественное лекарственное средство (СТ-1 в заявке есть), цена 120 руб.

Заявка № 1 отклоняется, т.к. сработало правило “третий лишний”, установленное постановлением Правительства от 30.11.2015 № 1289. Победителем становится участник с Заявкой № 2, но контракт при этом заключается не с ним, а с участником, подавшим Заявку № 3 (его цена меньше 137,5 руб (110 руб + 25%))

Запрет на изменение страны происхождения товара

Приказ № 126н не допускает изменение страны происхождения товара, за исключение случая, когда новой страной в контракте будет указана одна из стран ЕЭАС, даже в том случае, если сохранение указания на прежнюю страну происхождения товара приведет к невозможности исполнения контракта.

Важно отметить, что Закон № 44-ФЗ не предусматривает случая, при котором бы заказчик и поставщик дополнительным соглашением к контракту могли бы изменить страну происхождения товара, не изменяя иных его характеристик. Страна происхождения товара сама по себе не является показателем товара или его характеристикой.

В связи с этим, изменить страну происхождения товара в контракте можно только при одновременном изменении иных характеристик закупаемого товара на улучшенные. При этом меняться должны характеристики, установленные непосредственно контрактом. Если товар из ЕАЭС лучше, чем иностранный товар, предусмотренный контрактом, но по показателям, которые в контракте не указаны, основания для замены товара у заказчика будут отсутствовать.